法定公證又稱強(qiáng)制公證或必須公證，它是就公證事項(xiàng)的重要性而言的，在社會(huì)生活中，某些重大的法律行為、法律事件和文書，法律明文規(guī)定為必須公證事項(xiàng)的，均必須進(jìn)行公證，否則，將不發(fā)生法律效力。至于當(dāng)事人是否去公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，則完全是自愿的，國家并不強(qiáng)迫。如果辦理公證則產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，法律關(guān)系所確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系生效；如果不辦理公證則要承擔(dān)法律關(guān)系不生效的法律后果。這就是說，即使是法定公證也必須是由當(dāng)事人自愿申請(qǐng)去公證的。
法定公證的涵義，在中國
公證法學(xué)界大體有三種不同的主張：一是成立要件說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法定公證是指“法律、法規(guī)規(guī)定當(dāng)事人必須公證的事項(xiàng)，未經(jīng)公證，其行為、事實(shí)或文書不能作為法律關(guān)系確立、變更或者解除的成立要件。雙方當(dāng)事人約定必須公證的事項(xiàng)，未經(jīng)公證，其法律關(guān)系不能確立、變更或者解除”。二是生效要件說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，必須公證是指“法律規(guī)定對(duì)一些重要的民事法律行為必須公證，否則不發(fā)生法律效力……。三是成立生效要件說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，必須公證是指依照法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定，某項(xiàng)行為必須進(jìn)行公證才能生效，那么公證就是該項(xiàng)法律行為生效的條件。只有經(jīng)過公證，該項(xiàng)法律行為才能成立，并發(fā)生應(yīng)有的效力。如果沒有履行公證程序，該項(xiàng)法律行為就不能成立，也就不能發(fā)生法律效力。
上述觀點(diǎn)都認(rèn)為，法定公證是某些民事法律行為成立或生效的形式要件，不經(jīng)公證程序，該民事法律行為就不具有成立或生效的效力。但公證究竟是某些民事法律行為成立的形式要件還是生效的形式要件呢？筆者認(rèn)為，在這種情況下，公證應(yīng)是該行為的生效要件。其理由是：
長期以來，中國民法學(xué)者沒有在理論上區(qū)分法律行為成立與生效，只是籠統(tǒng)地將二者混談，甚至認(rèn)為是一碼事?！吨腥A人民共和國合同法》頒布以后，將二者區(qū)別開來。合同法第25條規(guī)定“承諾生效時(shí)合同成立”，第44條規(guī)定“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。由此可見，合同成立體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意志，是意思自治、合同自由的反映。只要當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成一致，即使在形式上不符合法律法規(guī)的規(guī)定，但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同照樣成立，也就是說公證不是合同成立的必要形式要件。而合同生效則體現(xiàn)的是國家對(duì)合同價(jià)值的判斷，是國家對(duì)合同行為的干預(yù)。這種干預(yù)就成為合同能否產(chǎn)生預(yù)期效力的前提，如果不具備這個(gè)形式要件，則該合同不能生效。因此，法定公證的涵義應(yīng)當(dāng)是指法律法規(guī)規(guī)定某些重大、復(fù)雜的法律行為必須經(jīng)過公證才能發(fā)生法律效力。為保持法律的統(tǒng)一，《
公證法（送審稿）》的觀點(diǎn)值得商榷，法定公證以生效要件說為宜。
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