2012-05-21 16:22:44 來源:互聯網 點擊: [ 大 | 中 | 小 | 打印 ]
在中國是否應確立法定公證問題,在學界和公證實務界存在兩種截然相反的觀點,即否定說和贊成說,兩種觀點似乎都很有道理,都有充足的理由。
否定說認為,法定公證即必須公證,它與公證機構的社會中介組織性質和社主義市場經濟的發(fā)展要求是不相適應的,在立法上存在著障礙。其理由是:
?。?)作為市場中介機構的公證機構,既是市場經濟的法律服務者,又是市場經營活動的直接參與者。公證服務的有償性顯屬交易作為,公證機構與公證相對人之間的法律關系當然是契約關系。確立必須公證制度,從根本上有違自愿的原則,剝奪當事人對服務貿易的公平交易權和選擇權,有“強制交易”、“強制消費”之嫌。
?。?)公眾對法律的需求是考慮法律供給的決定性因素。由于社會對公證的認知很低,對強制公證缺少公共選擇基礎,過分執(zhí)著于強制公證條款的設立,只能對公證立法的整體推進產生消極的影響。
?。?)在其他法律沒有規(guī)定強制公證的情況下,公證立法單獨作出強制公證的條款,在立法程序上較難以通過,也會造成法律之間的沖突。在中國民商立法規(guī)定公證的條款非常少的情況下,公證立法中單獨行動,設立必須公證的條款,必然造成法律之間不協調、不配套,最終出現難以執(zhí)行的尷尬局面。
?。?)政府的審批、登記、備案、鑒證等實際上就已起到確認作為,公證純屬多余。公證機構作為經營者,其利益不是靠行政強制、消費壟斷或其它不公平手段而謀就,而要依賴于以法律為保障的公平競爭。以行政強制為依托的市場壟斷行為終將因背離公平競爭原則、阻礙市場潛能和活力而遭摒棄。強制公證制度的設立,會形成新的“司法壁壘”,造成雙方競爭起點、外部競爭環(huán)境的巨大差異,有違公平競爭原則。
贊同說認為,在中國確立法定公證制度,是公證的職能和中國的法治國家建立的要求。筆者也持此觀點。其理由是:
?。?)公證具有半官方半民間雙重屬性,它的半官方性是公證機構由法律授權代表國家行使公權力,具有準行政行為的性質。法定公證體現的正是國家對特定行為的干預,在行政法上是依據的。對于一些重要的事項,要求公證部門審查把關,是確保信息真實和交易安全的要求。
?。?)由于受傳統重視治療而輕視預防的影響,公民的法治意識普遍不強,中國法治國家的建立之路必然實行自上而下的“推進型”,法定公證制度是符合中國推進型的國情的。中國公民習慣于追求“少花錢多辦事”,從各級政府到社會組織、公民個人急功近利,追求短期效應的現象非常普遍,不注重從長遠上解決根本問題,往往是頭疼醫(yī)頭,腳疼醫(yī)腳。公證可以在法治建設中發(fā)揮其預防功能,使市場主體的行為步入法制的“林蔭大道”。公證乃法治國家的治本之策。
?。?)中國公證不發(fā)達的主要原因是缺少法定公證的支撐。在現行的民法通則、合同法、擔保法、城市房地產管理法、公司法等重要的法律中,根本就沒有公證的條款或雖有也是非常的少,體現不出公證在市場經濟中的職能,更難以發(fā)揮其應有的作用。
(4)行政體制改革的關鍵是轉變政府的職能,而確立必須公證制度有利于轉變政府職能。公證的溝通、服務、證明、監(jiān)督作用,可以減輕政府管理的壓力,發(fā)揮社會資源優(yōu)勢。雖然政府在辦理登記、備案、鑒證、審批等手續(xù)時都要進行審查,但是這種審查僅僅是一種形式審查,而不應該是實質審查。在市場經濟發(fā)達的國家,政府往往將合同、公司章程等的審查交給公證機構等其他中介組織進行,而政府機構只進行形式審查,根據公證機構等中介組織的文書,作出相關登記、備案、審批或鑒定。比如房地產管理部門憑公證機構出具的繼承權公證文書為繼承人辦理房產繼承,就可省去其對繼承人繼承權的審核,減輕了其工作壓力,也避免了因繼承人權益之爭帶來的風險,其風險轉嫁給公證機構來承擔。如果全由政府審查,必然會增加政府的更多開支,也會降低政府的工作效率。德國的不動產登記制度的規(guī)定可以借鑒。
?。?)可以充分發(fā)揮公證的預防性作用。公證之所以具有預防功能,是由其事前證明、事前監(jiān)督職能決定的,公證證明和公證監(jiān)督是在各類法律行為設立、變更或終止等關鍵環(huán)節(jié)和行為實施過程中所作出的,是在當事人無爭議的情況下實施的。據權威部門的統計結果顯明,沒有經過公證的合同的履約率僅為50%,而經過公證的合同的履約率為98%以上,極個別沒有履行的也多在公證員的調解下得到履行。公證每年制止不法經濟行為涉及的標的以百億元計,為國家挽回經濟損失也高達數十億元。
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