淺析境外投資者主體資格或身份證明手續(xù)的簡化
程征
內(nèi)容提要：隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)外開放的不斷深化，我國投資環(huán)境日益完善，吸引起來越多的境外投資來我國“淘金”。我國現(xiàn)行的境外投資者主體資格證明或身份證明實(shí)行的是公證認(rèn)證制度，由于港澳臺(tái)同胞的特殊身份，外加法律的差異，使得證明手續(xù)變得復(fù)雜。本文通過分析簡化境外投資者主體資格認(rèn)證或身份證明的做法、法律依據(jù)、現(xiàn)實(shí)意義、風(fēng)險(xiǎn)性分析和可行性，系統(tǒng)地說明境外投資主體資格或身份證明手續(xù)的簡化。
關(guān)鍵詞：外資 主體資格 證明手續(xù) 簡化
改革開放三十多年以來，特別是中國成功加入WTO后，國內(nèi)投資環(huán)境不斷優(yōu)化，再配合國家和地方政府的相關(guān)優(yōu)惠支持措施，外國投資者特別是港澳臺(tái)同胞、海外僑胞在我國境內(nèi)投資的熱情不斷高漲。截至2011年底，我國登記的外商投資企業(yè)44.65萬戶，注冊(cè)資本（金）達(dá)10.9萬億元[1]。
一、我國現(xiàn)行境外投資者主體資格證明或身份證明的公證認(rèn)證制度。
自1979年頒布《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1980年批準(zhǔn)第一批3家外商投資企業(yè)以來，我國吸收外資直接投資已經(jīng)走過32個(gè)年頭，外商投資企業(yè)的登記管理工作也跟隨著不斷地改革和完善。2006年以前，外國投資者申請(qǐng)工商注冊(cè)登記時(shí)提交的主體資格證明或身份證明不需要相關(guān)公證認(rèn)證手續(xù)可以直接使用，若為外文的內(nèi)容只需附上對(duì)應(yīng)的翻譯件就可以直接作為登記材料使用。隨著我國對(duì)外開放的不斷深入和法律不斷完善，特別是2006年新的《公司法》及《公司登記管理?xiàng)l例》修訂后，外資登記的適用的法律發(fā)生了變動(dòng)，導(dǎo)致外資登記實(shí)務(wù)的重大調(diào)整。根據(jù)國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局于2006年4月24日聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商外企字[2006]81號(hào)，以下簡稱《執(zhí)行意見》）的相關(guān)規(guī)定，要求“外國投資者的主體資格證明或身份證明應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國家公證機(jī)關(guān)公證并經(jīng)我國駐該國使（領(lǐng)）館認(rèn)證。香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)投資者的主體資格證明或身份證明應(yīng)當(dāng)依法提供當(dāng)?shù)毓C機(jī)構(gòu)的公證文件。”這是外資登記史上第一次明確規(guī)定外國投資者主體資格證明或身份證明文件需經(jīng)公證認(rèn)證才為符合法定形式的登記材料。
（一）“公證認(rèn)證”法律依據(jù)。根據(jù)國際慣例以及我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，公民、法人在中華人民共和國境外形成的證據(jù)材料，應(yīng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)公證，再經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證（對(duì)于沒有與我國建立外交關(guān)系的國家，經(jīng)與我國有外交關(guān)系的第三國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證后再轉(zhuǎn)由我國駐該第三國使領(lǐng)館認(rèn)證），對(duì)在臺(tái)、港、澳形成的證據(jù)，需經(jīng)當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)公證，才能發(fā)生法律上的效力，才能予以認(rèn)可。
（二）“公證認(rèn)證”流程。“公證認(rèn)證”實(shí)為兩個(gè)程序，步驟上先“公證”后“認(rèn)證”，且兩道程序是有聯(lián)系的。“公證”是國家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法證明法律行為、有法律意義的文書和法律事實(shí)的真實(shí)性、合法性，以保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民身份上、財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利和合法利益的一種非訴訟活動(dòng)。“認(rèn)證”是對(duì)“公證”而言，是指一國的外交、領(lǐng)事及其授權(quán)機(jī)構(gòu)在涉外文書上確認(rèn)公證機(jī)關(guān)、認(rèn)證機(jī)關(guān)或者某些相應(yīng)機(jī)關(guān)的最后一個(gè)簽字或印章屬實(shí)。辦理領(lǐng)事認(rèn)證的目的，是使一國出具的公證文書能為另外一國有關(guān)當(dāng)局所承認(rèn)，不致因懷疑文書上的簽名或印章是否屬實(shí)而影響文書的法律效力，即通常所說的使文書發(fā)生域外效力。由于領(lǐng)事認(rèn)證的特殊作用，可以形象地將其比喻為發(fā)給涉外文書的“簽證”。 以美國投資者主體資格證明公證認(rèn)證程序?yàn)槔阂话銥橹菡輨?wù)卿辦公室出具公司證明，經(jīng)當(dāng)?shù)毓C員公證，再由公證員屬地的州務(wù)卿官員證明公證員身份，之后經(jīng)中國駐該國使（領(lǐng)）館對(duì)州務(wù)卿官員的簽字進(jìn)行認(rèn)證，最后將上述所得相關(guān)各文書綁定在一起，通常還要附上對(duì)應(yīng)的翻譯件就形成在國內(nèi)注冊(cè)公司所需要的資格認(rèn)證文件，即可在國內(nèi)正常使用。
?。ㄈ└郯呐_(tái)地區(qū)投資者主體資格或身份證明公證認(rèn)證的特別規(guī)定。香港、澳門地區(qū)投資者的主體資格證明或身份證明應(yīng)當(dāng)按照司法部有關(guān)中國委托公證人管理的相關(guān)專項(xiàng)規(guī)定提供當(dāng)?shù)毓C機(jī)構(gòu)的公證文件，并經(jīng)司法部派駐當(dāng)?shù)氐臋C(jī)構(gòu)簽章轉(zhuǎn)遞后方可使用。以香港為例，“一個(gè)國家，兩種制度”是委托公證人制度產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。1997年香港回歸后，根據(jù)“一國兩制”原則，香港原有的政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度不變。由于香港屬于普通法法律體系，而內(nèi)地實(shí)行的法律體系與大陸法系淵源較深，因此兩地法律有著明顯不同，特別是公證制度上差異更大。以上差異決定了香港與內(nèi)地公證書的相互使用上的特殊性。一方面，基于“一個(gè)國家”，香港與內(nèi)地的公證書相互使用問題屬于一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部不同法域之間的協(xié)作關(guān)系，不具有涉外性，這使得其與國與國之間公證書的相互使用區(qū)別開來。最明顯的一點(diǎn)就是文書不需要外交認(rèn)證。另一方面，基于“兩種制度”，特別是兩地公證制度不同，決定了香港不同于內(nèi)地不同地方之間文書可以直接使用的做法。為避免這種差異產(chǎn)生的沖突問題，產(chǎn)生了委托公證人制度。委托公證是指具備一定條件的香港律師，接受中國司法部的委托，應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)發(fā)生在香港的法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，依照法定程序?qū)ζ浜戏ㄐ浴⒄鎸?shí)性予以證明的活動(dòng)。[2]
臺(tái)灣地區(qū)投資者的主體資格證明或身份證明比較復(fù)雜，需通過海峽兩岸關(guān)系協(xié)會(huì)、中國公證員協(xié)會(huì)依據(jù)《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議實(shí)施辦法》出具公證文件。
二、現(xiàn)行簡化境外投資者主體資格認(rèn)證或身份證明的各地做法、法律依據(jù)及現(xiàn)實(shí)意義。
由于在境外對(duì)投資者主體資格進(jìn)行公認(rèn)證程序較為復(fù)雜，費(fèi)用較高，耗時(shí)長，一些工商機(jī)關(guān)在具體實(shí)行過程中進(jìn)行了相應(yīng)簡化。
?。ㄒ唬┩饧匀蝗送顿Y者身份證明的簡化。作為自然人的外國投資者的身份證明，是指投資者所持有的該國有權(quán)部門簽發(fā)的具有自然人身份證明效力的文件。由于各國制度不同，《執(zhí)行意見》對(duì)“身份證明”內(nèi)容并無統(tǒng)一要件要求，但一般情況下，應(yīng)具備姓名、性別、年齡、國籍、證件號(hào)碼等足以確認(rèn)自然人身份的基本內(nèi)容。在實(shí)踐中，護(hù)照作為國際通行的公民出入國境和在國外證明國籍和身份的證件證明，在持有人辦妥簽證和入境手續(xù)后，其提交的復(fù)印件經(jīng)與原件核對(duì)無誤，可以作為外國投資者的“身份證明”使用，無須公證、認(rèn)證。這種簡化身份證明做法是有法律依據(jù)。簽證通常是中國駐外使（領(lǐng)）館頒發(fā)，辦妥簽證表明該外籍自然人的身份真實(shí)性已經(jīng)我國使領(lǐng)館的審核。這與公證文書的領(lǐng)事認(rèn)證有異曲同工之妙。而入境手續(xù)表明我國海關(guān)已認(rèn)可該外籍自然人的合法身份同意其入境，這達(dá)到雙重保證的作用，具有更強(qiáng)的可信度。同時(shí)，由于簽證上為漢字中文，還可以省去該身份證明文書的翻譯流程，進(jìn)一步降低外籍自然人境內(nèi)商務(wù)運(yùn)作的成本。
（二）企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織的外國投資者的主體資格證明的簡化。江蘇省工商局2009年發(fā)布了《關(guān)于簡化提交境外投資者主體資格證明審批登記材料的通知》，對(duì)在我國境內(nèi)其他地區(qū)申請(qǐng)審批設(shè)立公司時(shí)已經(jīng)提交了主體資格（身份）證明公證、認(rèn)證材料，同時(shí)投資設(shè)立的境內(nèi)公司正常經(jīng)營，不存在停業(yè)、歇業(yè)、查無下落等情況的境外投資者來江蘇省申請(qǐng)新設(shè)外商投資的公司，或者受讓股權(quán)等申請(qǐng)辦理變更審批登記時(shí)，可不再提交主體資格（身份）證明的公認(rèn)、認(rèn)證原件，只需重復(fù)使用此前提交過的投資主體資格證明復(fù)印件（加蓋當(dāng)?shù)毓ど滩块T公章）和所投資的境內(nèi)公司最近年度年檢后的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（加蓋境內(nèi)公司公章）即可。江蘇省的這種簡化主體資格認(rèn)證手續(xù)的創(chuàng)新做法大大方便了的外國企業(yè)或組織的境內(nèi)再投資，減輕了企業(yè)負(fù)擔(dān)，提高了工作效率。
?。ㄈ┡_(tái)灣地區(qū)投資者主體資格證明或身份證明的簡化。根據(jù)2006年國家工商總局發(fā)出的《關(guān)于支持海峽西岸經(jīng)濟(jì)區(qū)建設(shè)的意見》(工商辦函字[2006]209號(hào))文件精神，鼓勵(lì)臺(tái)資企業(yè)、臺(tái)灣同胞以各種方式到福建投資興辦企業(yè)。臺(tái)灣投資者來福建投資，可憑其所在地真實(shí)有效的主體資格證明或身份證明及相關(guān)材料辦理登記，無需經(jīng)當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)公證。在實(shí)際操作時(shí)，大多準(zhǔn)備境內(nèi)投資的臺(tái)灣商人都會(huì)本人入境辦理相關(guān)手續(xù)，基本都持有《臺(tái)灣居民來往大陸通行證》（即臺(tái)胞證），因此登記部門通常多建議臺(tái)灣個(gè)人投資者提交臺(tái)胞證作為相關(guān)身份證明文件。臺(tái)胞證是中華人民共和國政府發(fā)給臺(tái)灣人民來往大陸地區(qū)觀光、商務(wù)、探視的身份證明書，其樣式與作用均類似護(hù)照。每次入境所需的類似一般護(hù)照上之簽證的入境許可，在臺(tái)胞證上稱為“簽注”。從登記機(jī)關(guān)的角度看，由中國政府頒發(fā)的“臺(tái)胞證”與辦妥簽證和入境手續(xù)的護(hù)照一樣由于是我國相關(guān)有權(quán)部門頒發(fā)的證件具有較強(qiáng)的證實(shí)性。
三、簡化境外投資者主體資格認(rèn)證或身份證明的風(fēng)險(xiǎn)性分析和可行性。
?。ㄒ唬╋L(fēng)險(xiǎn)性分析。簡化境外投資者主體資格認(rèn)證或身份證明的風(fēng)險(xiǎn)來源主要是各國（地）企業(yè)登記法律制度不同所造成的風(fēng)險(xiǎn)。由于對(duì)企業(yè)登記的目的、意義和性質(zhì)認(rèn)識(shí)不同，國內(nèi)外關(guān)于企業(yè)登記審查的規(guī)定也不盡相同。大部分西方國家認(rèn)為：登記注冊(cè)乃是企業(yè)設(shè)立的一項(xiàng)法律程序，因而政府對(duì)企業(yè)的登記主要是提供一種權(quán)威而統(tǒng)一的程序性服務(wù)，而不是對(duì)行政權(quán)力的運(yùn)用和控制?；谶@種認(rèn)識(shí)，例如美國法律規(guī)定：登記機(jī)關(guān)對(duì)公司提交的申請(qǐng)及相關(guān)文件資料，只進(jìn)行形式審查，即審查是否按公司法的規(guī)定提交了必須的文件材料；至于這些文件材料是否真實(shí)、內(nèi)容是否合法等實(shí)質(zhì)審查，不是登記機(jī)關(guān)的事情，而是當(dāng)事人自己或其委托的代理律師的事情。[3]按照香港公司法的規(guī)定，有關(guān)文件資料的登記不是其合法與真實(shí)的確證，而只是表明已按公司法律的要求辦理了登記，注冊(cè)機(jī)關(guān)的任務(wù)是為這種登記提供高效的行政法律服務(wù)。而我國的注冊(cè)登記實(shí)行是以形式審查為主實(shí)質(zhì)審查為輔，這就要求我國企業(yè)的注冊(cè)登記人員不僅要對(duì)企業(yè)登記材料的完整性進(jìn)行審查，還要承擔(dān)對(duì)材料真實(shí)性審查的義務(wù)。因此設(shè)立外商投資企業(yè)時(shí)對(duì)于外國投資者提供的主體資格證明現(xiàn)時(shí)的真實(shí)性和合法性，特別是對(duì)于未經(jīng)公證認(rèn)證的簡化后的材料，注冊(cè)登記人員把握材料的真實(shí)性的風(fēng)險(xiǎn)增大。
以香港公司注冊(cè)為例，在香港公司的股東沒有國籍的限制，即任何國家地區(qū)的自然人、企業(yè)、組織都可以在香港設(shè)立公司，只要求該公司的秘書由香港永久性居民或香港有限公司擔(dān)任即可，同時(shí)香港的公司也沒有驗(yàn)資等要求。據(jù)悉，現(xiàn)在香港的公司可以直接在網(wǎng)上填表申請(qǐng)，審核通過后，直接由申請(qǐng)人自己打印出注冊(cè)證書即可使用。同樣的注銷公司登記，也非常方便快捷。因此可能存在香港投資者提交之前在香港登記的資料來國內(nèi)設(shè)立一家外資企業(yè)，但是原股東在香港地區(qū)可能早已注銷不存在了。對(duì)于此種類型的登記風(fēng)險(xiǎn)如何防范是現(xiàn)行國內(nèi)登記制度改革需要思考的方向之一。
?。ǘ┛尚行苑治觥囊陨巷L(fēng)險(xiǎn)性分析可知，如果簡化外國投資者特別是外國企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織主體資格證明，由于各國企業(yè)登記法律制度不同所帶來的風(fēng)險(xiǎn)較大。而對(duì)于境外自然人身份證明簡化操作，通過上述對(duì)護(hù)照、入境證明、臺(tái)胞證等的發(fā)證程序和基于的法律依據(jù)的分析，可知簡化手續(xù)帶來的風(fēng)險(xiǎn)性不大，值得推廣。
相對(duì)于臺(tái)灣同胞和海外自然人的身份認(rèn)證簡化手續(xù)來說，香港自然人的身份認(rèn)證手續(xù)相對(duì)復(fù)雜，由于相關(guān)部門并未出臺(tái)簡化香港自然人身份認(rèn)證的政策，香港自然人持港澳居民來往內(nèi)地通行證，即俗稱的回鄉(xiāng)證并不能在境內(nèi)直接辦理登記業(yè)務(wù)，仍需經(jīng)過中國委托公證人進(jìn)行公證認(rèn)證。基于上述臺(tái)灣和外國自然人的身份認(rèn)證簡化的法律依據(jù)，筆者考慮在實(shí)際登記操作時(shí)，香港自然人是否可以參照臺(tái)灣和外國自然人的簡化認(rèn)證方式，使用港澳居民來往內(nèi)地通行證直接作為身份認(rèn)證材料，從而省去委托公證的流程手續(xù)方便香港自然人對(duì)我國的投資。
參考文獻(xiàn)：
[1]數(shù)據(jù)來源：國家工商總局網(wǎng)站 2011年市場(chǎng)主體統(tǒng)計(jì)分析
[2]文中，“一國兩制”下內(nèi)地與香港公證文書相互使用問題委托公證人制度解析，中國公證，2002年第2002期：22～26
[3]范萍萍，商事登記問題研究：[碩士學(xué)位論文]大連，大連海事大學(xué)，2011年06月
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